Papeles del Psicólogo, 1999. Vol. (73).

Vicente J. Ibáñez Valverde

Gabinete de Psicología de los Juzgados de Familia. Administración de Justicia. Madrid

Desde la perspectiva exclusiva de la Mediación Intra-Judicial, y desde dentro de la estructura de la propia Administración de Justicia, particularmente en el orden del derecho matrimonial y de familia, se analizan en la comunicación los distintos momentos en que puede intervenirse aplicando técnicas mediacionales. Describiendo modelos posibles, e incluso experiencias puestas en práctica, se plantea como se puede actuar con tales técnicas antes de la interposición de la demanda, en el propio Acto del Juicio, en la Fase de Prueba, y también en la Fase de Ejecución de Sentencia. Finalmente, a la luz de tales planteamientos y de las implicaciones que suponen respecto de la aceptación voluntaria del proceso mediacional, se desarrolla una reflexión sobre los modelos de Mediación Voluntaria frente a Preceptiva exitente en algunos paises de nuestro entorno."

Cada vez está más extendida la corriente de reflexión sobre los conceptos generales de Mediación, en particular en lo que se refiere a su aplicación a los procedimientos de derecho de familia. Puede quizás, por tanto, afirmarse que en el momento actual no se cuestiona la conveniencia de que en este tipo de procedimientos se intenten aplicar estrategias de promoción del mutuo acuerdo, como alternativa al litigio judicial, en beneficio de todos los implicados en los mismos, tanto adultos como niños. Por esa razón intentaremos aquí no extendernos excesivamente sobre la oportunidad o ventajas de la Mediación como concepto general. Sentado lo anterior, sí debemos señalar que está surgiendo, cada vez con más intensidad, la cuestión sobre si esa Mediación debe llevarse a cabo dentro de la propia estructura de la Administración de Justicia, lo que nosotros hemos denominado la Mediación Familiar Intrajudicial; así como sobre las formas y momentos en que se puede, en ese contexto, intervenir con técnicas mediacionales en los procedimientos de derecho matrimonial y de familia en general. Tal planteamiento nos enfrentará también a una cuestión diferente, que consiste en decidir si la mediación así ejercida puede ser considerada estrictamente como tal, y si procede llevarla a cabo en un contexto en que los usuarios no acuden a esa mediación de una manera totalmente voluntaria.

No pretendemos un objetivo ambicioso para nuestra aportación, sino introducir con este trabajo un elemento más en la mencionada corriente de reflexión dedicada durante los últimos años a la búsqueda y aplicación de medios alternativos al contencioso para la resolución de los pleitos de familia. Para ello, lo que deberíamos hacer en primer lugar es delimitar a que tipo de Mediación nos estamos refiriendo, en tanto que, por definición, la mediación es un concepto muy amplio y nada unitario, en el que caben distintas interpretaciones y diferentes modelos, aunque todos ellos tengan un referente común. En el trabajo "Mediación Intrajudicial en España: Concepto y criterios para su implementación en la Administración de Justicia" (Ibáñez, de Luis, Coy y Benito, 1994), que incluía un apartado de análisis casuístico y de resultados que comentaremos más adelante, empezábamos formulándonos la misma cuestión en términos de ¿Mediación, qué mediación?. Pues bien, ya entonces planteábamos que si diseñáramos un continuo, puramente hipotético, con la "Felicidad de Pareja" en un extremo, etapas como la "Terapia de Pareja" o aconsejamiento en caso de crisis, la Mediación pre-judicial "pura" -en la denominación de Cohen (1991)-, para llegar a la Separación o Divorcio "Litigioso", en el otro extremo; estaríamos dejando sin cubrir un espacio excesivamente amplio entre los dos últimos estadíos del proceso, que sería el que hace referencia precisamente a la posibilidad de establecer un modelo de intervención mediacional judicial.

En ese amplio espacio sin cubrir es donde, hace ya bastante tiempo, varios de los técnicos integrantes de los Equipos Psicosociales adscritos a los Juzgados de Familia, fueron intentando introducir experiencias y técnicas mediacionales, con el objetivo de reducir las tensiones inherentes a los procedimientos contenciosos. Pero, hasta fecha muy reciente, estos intentos no han sido estructurados ni protocolizados con rigor en ninguna comunidad del territorio español; y aún en la actualidad, en los pocos lugares donde se han implementado programas, éstos siguen teniendo un carácter de experimentalidad y provisionalidad, con la única y reciente excepción, que señalaremos, de la Comunidad de Cataluña, en la que ya se ha recogido legalmente la mediación.

Como antecedentes a esa situación hemos de señalar que mientras en España estaba todavía en fase de redacción la Ley 30/1981, llamada del Divorcio, por la que se produjo la modificación del Código Civil en materia de Derecho de Familia, abriendo al mismo tiempo la posibilidad de una tramitación consensual de los pleitos familiares, pero sin establecer de modo claro los cauces y pasos para conseguirla; el Estado Norteamericano de California, pionero en el tema de la Mediación como en tantos otros, puso en vigor, desde el día 1 de Enero de ese mismo año de 1981, una Mandatory Mediaton Act, legislación incluida en el Código Civil del Estado (CA Civil Code, Sec. 4607) y que obliga al sistema judicial a poner a disposición de las partes un servicio preceptivo de mediación para todos aquellos pleitos en que se planteen cuestiones relativas a Custodia y Visitas en el contexto de la Separación o Divorcio.

Esta tendencia se ha generalizado de tal modo que, en el momento actual, no menos de treinta y cinco estados norteamericanos, además de Washington DC, tienen algún programa de mediación de este tipo en funcionamiento (Twenter, 1996); también se han implantado en otros países, como Inglaterra, Francia, Canadá, Alemania, etc.., como señalan Martín-Casals y Santdiumenge (1994), citados a su vez por P. Ortuño en su reciente trabajo (1999). Como dato relevante en este terreno cabe mencionar, tal como señala este prestigioso Magistrado español, la novedosa Recomendación 1/1998 del Comité de Ministros del CONSEJO de EUROPA1, de 21 de Enero, que "...insta a los estados miembros a instituir y promover la mediación familiar o, si fuera el caso, a reforzar y profundizar la regulación existente". En línea de esa recomendación aparece de modo muy relevante la introducción en nuestro país de la Mediación como figura legal, en el nuevo "Código de Familia" de Cataluña (1998), cuyo artículo 79 dice que "...si atendidas las circunstancias del caso, la autoridad judicial considera que determinados aspectos todavía es posible que sean resueltos por acuerdo, puede remitir a las partes a una persona, o a una entidad mediadora, con la finalidad de que intenten resolver sus diferencias". La importancia que se da a la mediación familiar en ese texto legal es tal que, continuando con la cita literal de Ortuño, "...viene reforzada por la Disposición Final 3ª de la expresada ley, por la que el Parlamento de Cataluña impone al Gobierno de la Generalidad la obligación de presentar un proyecto de ley reguladora de la mediación familiar."

En el apartado anterior hemos descrito una situación legal comparada y ciertos antecedentes, pero en nuestro país ya venía desarrollándose un movimiento favorable a la mediación que explica, y a la vez es explicado, por las experiencias de aplicación de estrategias mediacionales en sus intervenciones que, desde hace tiempo, se estaban llevando a cabo dentro de algunos de los propios Equipos Técnicos de los Juzgados de Familia; todo ello dentro del marco de libertad de actuación que la mayoría de los Jueces de Familia han permitido y permiten a sus técnicos asesores, y sienta sus bases en la opinión compartida por muchos de ellos en el sentido de que lo fundamental en este tipo de pleitos es dictar resoluciones ajustadas a las necesidades de la familia y que, al mismo tiempo, tengan las máximas probabilidades de ser efectivamente cumplidas, produciendo la menor cantidad posible de problemas en la fase de ejecución de sentencia.

De entre las experiencias puestas en práctica cabe señalar, como las más significativas y estructuradas, además de las llevadas a cabo en Madrid entre otros por el autor de este texto, las efectuadas en Sevilla por A. Coy, en Valladolid por F. Benito, en Barcelona por I. Bolaños, etc. Respecto de la efectuada por nosotros, ya presentamos resultados de un análisis estadístico y de resultados en el trabajo al que ya hemos hecho referencia (Ibáñez y cols., 1994), y que comentaremos con más detalle en un apartado posterior de este texto. Esta experiencia llevada a cabo en Madrid, presenta ciertas diferencias con la puesta en práctica en los Juzgados de Familia de Barcelona, cuyos datos se presentaron en un reciente trabajo (Bolaños,1998), analizando las intervenciones efectuadas, con técnicas mediacionales, en el período entre 1989 y 1997, que ascendía a un total de 485 casos, con resultados muy similares, en buena parte de los parámetros considerados, a los informados por nosotros mismos en la investigación citada más arriba. Tales datos dieron lugar al diseño, por parte de la "Dirección General de Medidas Penales Alternativas y Justicia Juvenil" del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, de un programa de Mediación Intrajudicial en tres áreas, de jurisdicción civil, penal y de menores, que incluye actuación en los casos de familia, ubicada directamente dentro de las estructura de los Juzgados, y por derivación del Juez como permite el Código de Familia Catalán.

Habiendo sentado ya la afirmación de que se puede actuar con técnicas mediacionales dentro de los propios juzgados de familia, y de hecho pueden citarse varias experiencias concretas; la cuestión a formular ahora es ¿Cuando se puede Mediar?. Desde nuestro punto de vista, en el contexto Judicial pueden aplicarse técnicas mediacionales tanto antes como durante el propio proceso, y también después de la resolución. A continuación intentaremos presentar un análisis de tales posibilidades de aplicación:

Ya se han hecho en nuestro país planteamientos de organización de servicios de Mediación, con un cierto carácter "público y universal", para que pudiera acceder a este tipo de intervención toda esa capa de la población que, según Cohen (1991), Pearson et al. (1982), y otros especialistas a los que nos referiremos más adelante, "...incluye padres muy jóvenes o con niveles más limitados de educación formal" que de otro modo no acudirían a programas de mediación.

En esa línea se formuló en Madrid, hace algunos años, una propuesta de creación de un programa de esas características que, según el texto que se elevó al Decanato de los Juzgados y al Colegio de Abogados, podría organizarse a modo de experiencia piloto un servicio conectado de un modo más o menos directo con el Servicio de Orientación Jurídica (S.O.J.), que a su vez también es fruto de la cooperación entre ambas instituciones. En una primera fase de la intervención se recibirían por los Letrados del departamento correspondiente del citado S.O.J., de igual modo que en la actualidad, las consultas relativas a Derecho de Familia; en esa primera fase se efectuaría una evaluación previa de los "Casos susceptibles de Mediación", de acuerdo con unos criterios previamente establecidos, que serían pasados a un Técnico Especialista, para que procediese con las técnicas pertinentes, intentando promover soluciones consensuadas entre los litigantes, para que después su (o sus) letrado(s) las presentasen al correspondiente Juzgado como Convenio Regulador. Este Técnico Especialista provendría de la plantilla Psicólogos del Ministerio de Justicia que atienden a los Juzgados de Familia.

La intervención mediadora, en el supuesto de que los interesados accediesen (labor cuya consecución también debe considerarse como parte integrante de la mediación), sería efectuada por el especialista, en un protocolo de actuación que como media debería oscilar entre las seis y las ocho sesiones con los distintos miembros de la familia; y que, en el caso de obtener un resultado exitoso, concluiría informando al letrado (o letrados) de los interesados de los puntos de acuerdo alcanzados, para su formalización legal en un convenio regulador de Separación o Divorcio. Simultáneamente a este proceso, si los interesados cumplieran los requisitos, el propio S.O.J. podría encargarse de la designación de Abogado(s) de Oficio, al que se informaría de la intervención, para facilitar su actuación.

En caso de no alcanzar el éxito deseado la Mediación, bien por falta de acuerdo o bien por falta de aceptación de uno de los interesados de la propia intervención, y dados los requisitos de confiabilidad y confidencialidad tradicionalmente señalados para la efectividad de este tipo de procesos, el especialista se limitaría a informar de que la intervención no ha sido exitosa, para que se pudiera continuar por el procedimiento tradicional de interposición y sustanciación de la demanda contenciosa.

En ese caso, NUNCA el especialista podría actuar como Perito o Asesor del Juez de Familia en el proceso contencioso, ni aportar al mismo dato alguno de los obtenidos en el curso de la intervención. En esta línea, la solución más idónea sería que los Técnicos de los Juzgados de Familia adscritos al Servicio de Mediación deberían ser distintos de los destinados como Asesores o Peritos en los propios Juzgados, con lo que se evitaría toda vulneración de la muy a menudo requerida confidencialidad y neutralidad del proceso.

Desafortunadamente ese servicio todavía no ha llegado a ponerse en práctica, pero sin duda su diseño está en la base del programa que posteriormente surgió de un convenio entre el Colegio de Abogados y el Ayuntamiento de Madrid, y que consistía en la prestación de servicios de asesoramiento jurídico y mediación en temas de derecho de familia, a través del S.O.J. Municipal y de los Centros de Atención a la Infancia, a la población de los distritos a los que estos últimos atienden; aunque al parecer este programa no ha alcanzado un elevado volumen de usuarios hasta el momento.

Cabe aquí mencionarse, al menos como posibilidad, una experiencia novedosa desarrollada en los Juzgados de Familia de Madrid capital, y más concretamente en uno de ellos (el nº 22), del que es titular el Iltmo Sr D. José Mª Prieto Fernández-Layos. La experiencia consiste en que en las Comparecencias de Medidas Provisionales de los pleitos matrimoniales, y en las comparecencias del Juicio de Menor Cuantía cuando se trata de parejas de hecho, antes de la celebración formal del acto del juicio, el Magistrado pregunta a las partes por la posibilidad de alcanzar algún acuerdo respecto de los temas en litigio. En el caso de que se observe la posibilidad de aproximar las posturas de los litigantes, el Juez, auxiliado por el psicólogo del Juzgado que está presente en el acto como asesor permanente, intenta facilitar la comunicación entre las partes y sus representantes, señalando los puntos de acuerdo alcanzados o posibles, e intentando aislar aquéllos de desacuerdo específico, para procurar que los interesados se formulen propuestas aproximatorias o intermedias al respecto.

En el supuesto de que esa labor de facilitación del acuerdo sea exitosa, los pactos alcanzados entre las partes, con el informe favorable del Ministerio Fiscal (en su caso), son aprobados por el Juez y plasmados en el acta de la Comparecencia, que se entrega a las partes, y que adquiere la consideración de resolución judicial. En ese mismo supuesto, particularmente en los casos de Medidas Provisionales de Separación o Divorcio, el Juez exhorta a las partes a que continúen en la vía de diálogo iniciado, e intenten alcanzar un acuerdo global en relación al pleito principal, transformándolo así a un procedimiento consensual de los de la Disposición Adicional Sexta del Código Civil.

Esta experiencia, que data ya de hace aproximadamente tres años, ha dado como resultado un balance significativamente positivo, en el sentido de que se alcanzan por esa vía un buen número de acuerdos entre las partes, lo que sin duda agiliza los procedimientos de Medidas Provisionales y, además de facilitar el camino para el acuerdo en el pleito principal, tiene como consecuencia complementaria la percepción por parte de los justiciables y la gran mayoría de profesionales (con una única excepción conocida) de que se les dispensa una atención muy personalizada y un trato muy "humano" en tan tensa situación, lo que aparentemente también está contribuyendo a generar en el usuario una valoración más positiva de la justicia.

La mayor parte de las experiencias de intervención con técnicas de mediación llevadas a cabo en el curso de los procedimientos familiares contenciosos lo han sido, precisamente por los Equipos Técnicos de los Juzgados de Familia, aprovechando la favorable disposición al respecto por parte de algunos Jueces y Magistrados, en razón de que aún se carece en nuestro país de una infraestructura y una cobertura legal adecuadas para ello.

Así pues el procedimiento más habitual, hasta que se ha organizado el servicio mucho más especializado en los Juzgados de Familia de Barcelona, era el de actuar siguiendo un procedimiento mediacional en lugar de aplicar el tradicional protocolo de evaluación pericial, en casos que eran pasados al Equipo Técnico del Juzgado para emisión del oportuno informe, ya a instancia de las partes, ya a petición del Juez para mejor proveer.

El principal problema que surge en tales intentos de mediación efectuados dentro de la estructura judicial contenciosa en que se asientan los Equipos Técnicos de los Juzgados de Familia, es el de la selección de los casos en que se puede aplicar esa técnica. Si, como señala Parkinson (1987), hay parejas que cronificarán el enfrentamiento independientemente de las medidas que se tomen para evitarlo, porque de un modo u otro hacen del conflicto su modo de relación, y lo necesitan; por la misma razón sería impensable intentar aproximar posturas en todos los casos contenciosos que ya se han presentado al Juzgado.

Por tanto habrían de elegirse aquellos casos en que se pudiera esperar, cuando menos, un nivel moderado de aceptación del método, intentando cumplir las condiciones que propone Haynes (1989) para la efectividad de los procesos de mediación, entre las que cabe señalar:

Como describíamos en detalle en el análisis de una muestra de casos que se incluía en el trabajo al que hemos aludido varias veces a lo largo de este texto (Ibáñez y cols, 1994), el proceso concreto de selección de aquellos susceptibles de intentar en ellos la aplicación de técnicas de mediación, ha de pasar por el estudio previo del Expediente Judicial, eliminando de antemano aquellos casos en que en lo que hemos dado en llamar "Anamnesis Pública" del caso (Ibáñez y de Luis, 1990) se hayan detectado indicios de la existencia de antecedentes de violencia familiar, abuso de alcohol u otras drogas, maltrato o abuso de los hijos, etc.., criterios tradicionalmente citados en la literatura como contraindicaciones para el éxito de la mediación (Elkin, 1983; Cohen, 1991); incluyendo además un criterio ya formulado en nuestro trabajo inicial (Ibáñez, de Luis et al, 1982) relativo a lo que denominamos "estrés intraproceso", y que se refiere a la "constante de tensiones y enfrentamientos....derivados del propio proceso", que nos hizo no intentar estrategias mediacionales en aquellos casos en que el procedimiento apareciera gravemente enconado entre las partes. Tan rigurosos criterios de selección negativa "a priori" de los casos en que se planteaba a las partes la posibilidad de actuar de un modo distinto del puramente evaluativo, pueden dar cuenta del reducido número de aquéllos en que se intentó mediar, que tan sólo fue un 26% del total de las intervenciones analizadas en aquel estudio.

Remitimos al trabajo original al lector interesado en un análisis más exhaustivo de los resultados del estudio que comentamos, así como de las características de los casos y de los criterios de efectividad de este modelo concreto de mediación intrajudicial, limitándonos aquí a señalar las tres categorías en que, para aquella investigación, habíamos dividido la valoración del proceso mediacional en cada caso, y que definíamos como Resultado Negativo del proceso cuando, a pesar de la intervención, no conseguimos alcanzar ningún acuerdo entre las partes, teniendo en ese caso, por la propia dinámica de la situación, que formular el psicólogo el dictamen pericial para el que inicialmente fuera solicitada su intervención; denominábamos Éxito Parcial a aquellos casos en que alcanzamos acuerdos puntuales entre los litigantes, sobre custodia o régimen de visitas, pero no un plan global para presentar al Juez respecto de sus hijos, teniendo el psicólogo que valorarlos, así como que pronunciarse pericialmente sobre el resto de los extremos; y considerábamos Éxito Completo en aquellos casos en que, como resultado de la intervención del psicólogo en su papel de mediador, se consiguió alcanzar un completo acuerdo entre ambos padres, relativo a la Guarda y Custodia y Régimen de Visitas de sus hijos, reflejado en plan detallado, recogido en un documento presentado al Juez por el psicólogo, en lugar del habitual informe valorativo de evaluación.

Pues bien, en ese relativamente pequeño porcentaje de la muestra total que fue susceptible de aplicación de técnicas mediacionales, se obtuvieron Resultados Negativos solo en un 15% de casos, y en todos ellos a causa de una imprevista Hostilidad Extrema entre los litigantes (o de uno contra el otro), Éxito Parcial en un 30% y se alcanzó el Éxito Completo en el 55% de los casos. Estos resultados coinciden, en buena medida, con los informados por Cohen (1991, ob.cit; p.42), según los cuales en aproximadamente el 50% de los casos de Mediación Preceptiva se consiguió acuerdo completo entre las partes, en aproximadamente el 13% de ellos se alcanzó un acuerdo parcial, en el que las partes pactan "parte del plan de custodia, formulando el consejero una recomendación para el resto", no alcanzándose acuerdo en algo más del 30% de los casos, efectuando entonces el mediador una recomendación alternativa al tribunal. Como puede verse el modelo general de los dos estudios coincide, salvo en el detalle de que los porcentajes de acuerdo parcial y resultado negativo se cruzan, incluso en el hecho de que, en caso de no alcanzarse el acuerdo, el técnico tenía que formular una recomendación alternativa al Juez.

Esta última cuestión tiene relación directa con el planteamiento que hacíamos al inicio, y sobre el que volveremos más adelante, respecto de la Mediación Preceptiva, y buena parte de las críticas que se le han formulado; pero señalaremos también que, como ya apuntábamos más arriba, es uno de los elementos diferenciadores de la experiencia llevada a cabo en Madrid con la puesta en práctica en los Juzgados de Familia de Barcelona en los que, por una diferente estructuración funcional del servicio, se pudo seguir desde el principio el criterio, que también hemos mencionado, de que los profesionales que actúan como mediadores no sean nunca los mismos que los que ejercen funciones de asesoramiento pericial a los Jueces de Familia, intentando así cumplir los estándares propuestos por l'Associació Catalana pel Desenvolupament de la Mediació i l'Arbitratge, entre los que se cuentan la protección de la intimidad y la confidencialidad del proceso. (Bolaños,1998; op.cit.)

Otra posibilidad de aplicar técnicas mediacionales en el contexto de la actuación de los Equipos Técnicos de los Juzgados de Familia, de nuevo esta vez más en su función de Asesores Estables de los Órganos Judiciales, como los considera Ortuño (1995), que en la más estrictamente pericial, corresponde a las intervenciones que les son encomendadas en la fase de Ejecución de las resoluciones dictadas.

Es un hecho conocido que uno de los mayores problemas que surgen en la práctica cotidiana de los Juzgados de Familia, es el elevadísimo índice de incumplimientos de las resoluciones, no sólo en cuanto a la contribución a las cargas familiares, sino muy especialmente en materia de regímenes de comunicación y visitas entre los hijos y el progenitor no custodio. Es práctica habitual que, en esta cuestión, las resoluciones judiciales incluyan una referencia a que el "régimen de visitas de los hijos con el progenitor con el que no vivan se determinará por acuerdo entre las partes, en interés filial", y sólo en caso de desacuerdo se estará al sistema alternativo que se fije en la propia resolución.

Pues bien, con semejante consideración es práctica habitual que, en los casos de incumplimiento de las visitas, puesto en conocimiento del juzgado por uno u otro litigante, se pasen las actuaciones al Equipo Técnico a fin de que valore la situación y, en su caso, de que intente restablecer la normalidad. En ocasiones se trata de una simple interrupción de un sistema que funcionaba adecuadamente, y que seguramente lo volverá a hacer en el futuro; en otras se trata de un problema de más entidad, como por ejemplo niños que presentan algún rechazo o se niegan rotundamente a tener relación con el progenitor no custodio, e incluso se han dado casos de intento de organización de un Régimen de Visitas entre niños de 8 ó 10 años y padres a los que, por alguna razón, ni siquiera conocían.

Parte de la actuación en esos casos adquiere tintes que podríamos denominar "cuasi-terapéuticos", al incidir sobre la conducta de los menores y sus padres, valorándola y modificándola en función de diversos procedimientos; pero la otra parte, también muy significativa de este tipo de intervenciones, consiste en aproximar las posiciones de los progenitores, utilizando naturalmente técnicas mediacionales, a fin de que puedan llegar a ese "acuerdo entre las partes, en interés filial" que mencionábamos más arriba, y que es el objetivo que inspira gran parte de la actuación de los Juzgados de Familia. El planteamiento básico es el de que, dada una situación de incumplimiento, y antes de ejercer medidas coercitivas que no siempre surten el suficiente efecto, se llevan a cabo una serie de actuaciones con los litigantes en las que se pretende aproximar sus posturas y, en caso de conseguirlo, informar al Juzgador del reinicio de la relación parento-filial y, en su caso, de las condiciones de progresividad que las partes hayan pactado al respecto, con la mediación del técnico.

Planteados, al menos en esbozo, los momentos y formas de introducir la mediación como procedimiento en el curso de los pleitos de derecho de familia; no es ya hora de cuestionar la procedencia o no de la mediación en términos generales. Pero somos conscientes de que parte de las posibilidades que hemos apuntado introducen elementos de compleja integración, como por ejemplo el hecho de que la mediación pueda no ser ofrecida como un servicio confidencial y voluntario, sino como un protocolo general de actuación; o el hecho de que, iniciada una actuación con técnicas mediacionales, si no se alcanza un acuerdo, el mismo profesional que actuó como mediador, deberá formular al Juez una recomendación pericial alternativa.

Por esa causa sí que mencionaremos las encontradas posiciones que sustentan diferentes especialistas respecto a la disquisición de Mediación Preceptiva SÍ o Mediación Preceptiva NO; ya hemos mencionado como en diversos estados norteamericanos, a partir de la pionera experiencia californiana, así como en varios otros países de nuestro entorno, se han planteado sistemas de derivación preceptiva a servicios mediacionales en los supuestos de pleitos familiares, particularmente aquéllos en que están involucradas cuestiones relativas a los hijos menores de la pareja.

Este paso por el sistema "obligatorio" de mediación, distinto de la mediación pre-judicial voluntaria, es generalmente previo a la resolución judicial alternativa. Lógicamente, al igual que ocurría al inicio de la extensión del movimiento favorable a la mediación, este nuevo concepto también ha concitado no pocas críticas, entre las que cabe señalar como más significada la de Trina Grillo (1991) en el artículo titulado "La alternativa de la Mediación: Peligros del Proceso para las Mujeres"; y encendidísimas defensas, como la citada de Cohen (1991), o las de Shattuck (1988), Rosemberg (1992), Saposnek (1992) o Duryee (1992), en su mayoría dedicadas a contestar los argumentos de Grillo.

Esta principal crítica al concepto de Mediación Preceptiva (Grillo, 1991; op.cit) funda sus argumentos precisamente en el hecho de que, en defecto de acuerdo entre las partes, en buen número de tribunales, los mediadores formularán una recomendación alternativa; afirma Grillo que en algunos tribunales, tales recomendaciones son "rutinariamente seguidas por los Jueces", lo cual a su juicio supone "un riesgo" para aquél que decida no llegar a acuerdos.

En contestación a esta critica de Grillo, Saposnek (1992) afirma que "..el mediador [si tiene que formular una recomendación] lo hace sobre la base de las "necesidades de los niños" y no de las necesidades de los litigantes", estando expresamente obligado a la imparcialidad. Por otra parte, como señalan Pearson, N. et al (1982) y otros varios autores, "..a la mediación voluntaria tienden a acudir personas de niveles sociales, educacionales y económicos más elevados, mientras la mediación preceptiva tiende a cubrir un espectro más amplio de la comunidad, incluyendo padres muy jóvenes o con niveles más limitados de educación formal". Cohen (1992; ob.cit) coincide con este diagnóstico, llegando a afirmar que un número significativo de casos de mediación preceptiva contienen elementos de los que los "puristas" consideran contraindicados para la mediación; y a pesar de ello se muestra optimista y ofrece resultados alentadores.

La objeción que los analistas vienen formulando más recientemente apunta en el sentido de que, como señalan Street y Nighswonger (1996), aunque efectivamente "..los estudios indican que la mediación produce resultados positivos para los esposos, los hijos y el sistema judicial...", también consideran en la misma línea que Grillo que "..la mediación preceptiva no siempre beneficia a ambas partes,..puede perpetuar el desigual balance de poder que a menudo experimentan las mujeres..", haciendo mención a las dificultades al respecto que aparecen en los casos de violencia doméstica. Con argumentos muy parecidos Bernsen (1996) viene afirmar que "La mediación no es para todo el mundo...", y que "Generalmente se considera que el tribunal debería tener la potestad de decidir que casos deberían ser derivados a mediación en función de que esté indicada o no". Finalmente Gerencser (1995) matiza el mismo punto de vista afirmando que "Muchas cuestiones familiares pueden ser mediadas con éxito si el maltrato no ha creado un balance desigual de poder". Esta autora plantea que la clave está en distinguir los casos crónicos de maltrato, siempre inapropiados para la mediación, de aquéllos en que pudieran haberse producido episodios aislados o limitados de abuso, y en los que las partes todavía pudieran negociar en términos de igualdad; concluyendo su trabajo con la categórica frase "Una mediación exitosa requiere un poder igual en ambas partes, y las personas maltratadas no tienen un poder igual".

Estas reflexiones de autores norteamericanos pudieran parecer en exceso teóricas, pero las hemos presentado al final de este trabajo para dejar claro que, aunque se defienda el modelo mediacional, existen límites a su aplicación, pero no consideramos que estén en el hecho de aplicarla dentro de los contextos judiciales. Antes al contrario, mantenemos la firme convicción de que la clave de una adecuada actuación profesional, y por ende de la efectividad del proceso, está en la rigurosa elección de los casos que son susceptibles de actuación con técnicas mediacionales.

Par terminar, retomaremos otra de las optimistas reflexiones de Cohen, este autor repetidamente citado afirma finalmente, en relación al modelo de Mediación judicial Preceptiva, aunque nosotros podríamos extenderlo directamente a las experiencias que hemos presentado a lo largo de este trabajo, que se trata de"..un proceso que ocurre en un entorno diferente, con diferentes partes y bajo condiciones distintas del entorno, partes y condiciones señaladas por los teóricos. Opera de forma diferente de la mediación "pura" (pre-judicial y no conectada con el tribunal), pero sigue mereciendo el nombre de mediación."

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